Pubblichiamo l’importante sentenza n. 218/2021 della Corte costituzionale, depositata oggi 23 novembre 2021 (redattrice Daria de Pretis), che ha dichiarato l’incostituzionalità dell’articolo 177 del Codice dei contratti pubblici e dell’articolo 1, comma 1, lettera iii), della relativa legge di delega, perché il perseguimento della finalità ivi contenuta incontra pur sempre il limite della ragionevolezza e della necessaria considerazione degli interessi dei soggetti coinvolti, a loro volta protetti dalla garanzia dell’articolo 41 della Costituzione.
La Consulta, pertanto, interviene bocciando la previsione dell’obbligo, a carico dei titolari di concessioni affidate direttamente, di esternalizzare tutta l’attività oggetto della concessione – mediante appalto a terzi dell’80% dei contratti inerenti la concessione stessa e l’assegnazione del restante 20% a società in house o comunque controllate o collegate – in quanto ciò costituisce «una misura irragionevole e sproporzionata rispetto al pur legittimo fine» di garantire l’apertura al mercato e alla concorrenza.
La pronuncia ribadisce che il legislatore può intervenire a limitare la libertà d’impresa in funzione della tutela della concorrenza, nello specifico ponendo rimedio, attraverso gli obblighi di esternalizzazione, al vulnus derivante da passati affidamenti diretti, avvenuti al di fuori delle regole del mercato.
Tuttavia, la libertà d’impresa non può subire, nemmeno in ragione del doveroso obiettivo di piena realizzazione dei principi della concorrenza, interventi che ne determinino un radicale svuotamento, come avverrebbe sacrificando completamente la facoltà dell’imprenditore di compiere le scelte organizzative tipiche della stessa attività imprenditoriale.
La Corte ha ritenuto che il legislatore, stabilendo un obbligo particolarmente incisivo e ampio, ha omesso di considerare non solo l’interesse dei concessionari ma anche quelli dei concedenti, degli eventuali utenti del servizio e del personale occupato nell’impresa. Interessi, tutti, che per quanto comprimibili nel bilanciamento con altri ritenuti meritevoli di protezione da parte del legislatore, non possono essere tuttavia completamente ignorati.
