In una gara d’appalto non può essere prevista una clausola penale che scatta in caso di aumento del costo dell’opera rispetto al budget preventivamente stimato dall’amministrazione. Nell’ordinamento italiano, infatti, non sono ammesse ipotesi di penale svincolate dall’inadempimento della prestazione. Ogni penale deve essere collegata almeno al ritardo nell’esecuzione della prestazione.
E’ quanto ha stabilito l’Autorità Nazionale Anticorruzione con la delibera n. 73 del 17 gennaio 2024, intervenendo in merito ad una procedura relativa ad affidamenti di progettazione che preveda “l’applicazione di una penale pari all’uno per mille dell’importo del corrispettivo economico, previsto per la fase progettuale interessata per ogni incremento dell’uno per cento dell’importo delle opere progettate, fino al raggiungimento del 10% (dieci per cento) del corrispettivo complessivo del servizio”.
Secondo Anac ciò introduce un’ipotesi di penale non contemplata nell’ordinamento italiano, e non coerente con la normativa degli appalti e civilistica. L’Autorità, poi, ricorda che “la clausola penale disciplinata dall’articolo 1382 del Codice civile, è la clausola con cui si conviene il pagamento di una somma di denaro/l’esecuzione di una determinata prestazione in caso di inadempimento o di ritardo nell’adempimento, producendo l’effetto di limitare il risarcimento della prestazione oggetto del contratto, ed assolvendo ad una funzione risarcitoria”.
“Secondo la giurisprudenza amministrativa, inoltre – continua Anac – la clausola penale soddisfa una funzione sanzionatoria comminando, in caso di inadempimento, una pena ‘privata’, in funzione di coercizione all’esatto adempimento (ex multis: Consiglio di Stato n. 6094/2014)”.
“Nell’ambito dei contatti pubblici, il Codice appalti dispone l’applicazione delle penali a carico dell’esecutore nel solo ed unico caso di ritardo nell’esecuzione delle prestazioni. In particolare, la penale deve essere commisurata ai giorni di ritardo e proporzionata rispetto all’importo del contratto o alle prestazioni oggetto dello stesso, e viene calcolata in misura giornaliera compresa tra lo 0,3 per mille e l’1 per mille dell’ammontare netto contrattuale, da determinare in relazione all’entità delle conseguenze legate al ritardo, e non possono comunque superare, complessivamente, il 10 per cento di detto ammontare netto contrattuale”.
Per questo Anac sottolinea che “il connotato essenziale della clausola penale sia nei contratti pubblici, sia nel Codice civile riguardante tutti i contratti, sia rappresentato dall’inadempimento, essendo legata, la prima, al ritardo nell’esecuzione della prestazione contrattuale, mentre la norma civilistica fa menzione, in senso più ampio, all’inadempimento o ritardo nell’adempimento”.
